En cas d’usufruit viager, l’article 669 du Code général des impôts détermine la valeur de la nue-propriété et de l’usufruit par une quotité de la valeur de la propriété entière. Cette valeur évolue en fonction de lige de l’usufruitier.

Jusqu’au 31 décembre 2003, le barème fiscal de l’usufruit viager se trouvait sous l’article 762-I du Code général des impôts. Ce barème avait été établi en 1901 sur la base des tables de mortalité utilisées par les compagnies d’assu­rances à la fin du XXIe siècle. Depuis cette date, le législateur n’avait pas estimé nécessaire de procéder à une nouvelle évaluation de la valeur fiscale de l’usu­fruit viager. En raison de l’augmentation constante de l’espérance de vie des Français, il pouvait être tentant de soutenir que l’article 762-1 du Code général des impôts avait pour effet de minorer la valeur de l’usufruit et, corrélative­ment, de surévaluer celle de la nue-propriété. Toutefois, l’application de cette disposition était obligatoire en matière de droits de mutation à titre gratuit.

Afin d’échapper au barème de l’article 762-1 du Code général des impôts, certains contribuables ont eu l’idée d’apporter la nue-propriété d’un immeuble à une SCI avant de donner les parts sociales reçues en contrepartie de leur apport.

Dans un premier temps, l’opération consistait à créer une SCI à laquelle le contribuable apportait la nue-propriété d’un immeuble dont il était plein propriétaire. Ce contribuable recevait des droits sociaux à concurrence de la valeur du bien mis à la disposition de la société. L’apport de la nue-propriété d’un immeuble à une SCI ne s’analysait donc pas en un acte à titre gratuit. Cela permettait de valoriser l’usufruit et la nue-propriété sans avoir l’obliga­tion d’appliquer l’article 762-I du Code général des impôts. En procédant de la sorte, la valeur de l’usufruit était supérieure à celle qui résultait du barème donné par cette disposition.

Dans un deuxième temps, le contribuable donnait ses parts sociales. Les droits de mutation à titre gratuit étaient calculés sur la valeur de la nue-propriété de l’immeuble apporté à la SCI. Dans la mesure où cette valeur était inférieure à celle résultant de l’article 762-I du Code général des impôts, cela avait pour effet de réduire l’assiette des droits de mutation à titre gratuit.

Dans un troisième temps, au décès du donateur, la réunion de l’usufruit à la nue-propriété ne donnait ouverture à aucun droit de mutation. Le donataire se retrouvait donc plein propriétaire — en franchise de droits de mutation à titre gratuit — de parts sociales d’une SCI à l’actif de laquelle figu­rait un immeuble en pleine propriété.

Suivant le même schéma, certains contribuables ont procédé :

  • à la donation en pleine propriété de parts d’une société à laquelle la nue-propriété d’obligations assimilables du Trésor avait été apportée pour leur valeur économique ;
  • ou à l’apport de la nue-propriété d’actions et de parts sociales à des SA ayant pour objet la gestion de valeurs mobilières.

Avec l’aval du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (CCRAD), l’administration fiscale considérait systématiquement que l’apport de la nue-propriété de biens à une société avant donation des droits sociaux de celle-ci dissimulait la donation directe de la nue-propriété des biens en cause afin d’éviter l’application du barème de l’article 762-1 du Code général des impôts. Selon le CCRAD, cette solution tiendrait à l’absence de fonctionnement réel des sociétés créées, à l’absence de perception de reve­nus par celles-ci et au fait que certaines de ces créations ne répondraient à aucune nécessité économique.

Malgré les assauts répétés des services fiscaux, l’examen de la juris­prudence révèle que le juge judiciaire a estimé que l’objectif poursuivi dans ces montages n’était pas exclusivement d’ordre fiscal et que, pour cette raison, ils n’étaient pas constitutifs d’abus de droit par fraude à la loi.

Mais un arrêt rendu le 16 novembre 2004 par la chambre commer­ciale de la Cour de cassation — l’arrêt Tabourdeau — a fait vaciller cet édifice jurisprudentiel. Désirant transmettre à leur fils unique l’immeuble d’habi­tation leur servant de résidence principale, deux époux ont commencé par constituer une SCI à laquelle chacun d’eux a apporté la moitié de la nue-propriété de cet immeuble. Le même jour, ces époux ont donné à leur fils la pleine propriété des parts de cette société, à l’exception de deux d’entre elles dont chacun d’eux est resté propriétaire. Les services fiscaux ont estimé que la création de la société en cause ne constituait en réalité qu’un montage juri­dique ne reposant sur aucune nécessité économique et tendant exclusivement à diminuer l’impôt réellement dû. Le fils a ensuite saisi le CCRAD. Celui-ci a confirmé la position de l’administration fiscale. Par un arrêt confirmatif en date du 13 mai 2002, la cour d’appel de Bourges a débouté les services fiscaux au motif qu’il ne saurait être reproché à un contribuable d’avoir fait le choix fiscal le plus avantageux pour lui dès lors que le but de l’opération litigieuse n’était pas exclusivement de réaliser une économie d’impôt. Selon la cour d’appel de Bourges, l’opération critiquée par l’administration fiscale :

  • constituait pour les donateurs le seul moyen d’éviter, en cas de prédécès du donataire, une indivision successorale à laquelle n’importe lequel des coin­divisaires pourrait mettre un terme à tout moment, ce qui entraînerait pour les époux la perte de la jouissance de l’immeuble en cause ;
  • et permettait aux donateurs de se prémunir des risques liés à une indivi­sion entre eux-mêmes et les héritiers du donataire si celui-ci venait à se marier, à avoir des enfants et à disparaître avant ses parents ou l’un deux.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a relevé d’office que la cour d’appel de Bourges a privé sa décision de base légale puisqu’en vertu de l’article 815-5, alinéa 2 du Code civil le juge ne peut, à la demande d’un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d’un bien grevé d’usufruit contre la volonté de l’usufruitier. En outre, il faut souligner que le motif tiré d’un risque d’indivision entre les donateurs et les héritiers du donataire est un motif hypothétique équivalent à un défaut de motif.

Le 26 mars 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt dans lequel elle a jugé que les juges du fond ont pu légitimement considérer que l’apport de la nue-propriété d’immeubles à des SCI ne présentait pas une finalité exclusivement fiscale dès lors :

  • que la constitution des sociétés avait permis à l’apporteur d’organiser les statuts de la manière qu’il estimait la plus appropriée, conservant le contrôle de ces sociétés et celui des immeubles ainsi que la possibilité de les céder ;
  • et que l’opération avait permis à l’apporteur d’assurer après son décès la cohésion du patrimoine familial en mutualisant entre ses enfants les aléas locatifs et les écarts de rentabilité susceptibles d’apparaître entre les différents immeubles et en permettant de mettre en place une procédure d’agrément de nouveaux associés tout en évitant que le créancier d’un indivisaire puisse déclencher le partage judiciaire des biens familiaux et cela dans un cadre juridique présentant une stabilité beaucoup plus grande qu’une indivision.

Dans les espèces litigieuses, la régularité de la constitution des sociétés n’était pas contestée. Par contre, l’administration fiscale et le CCRAD ont considéré que ces sociétés ne fonctionnaient pas réellement dans la mesure où elles ne disposaient d’aucun revenu et que, de ce fait, elles étaient fictives. Ce raisonnement appelle trois observations :

  • tout d’abord, sous l’angle du droit fiscal, une société ne dispose pas de revenus au sens ou les services fiscaux et le CCRAD l’entendent. Dans le domaine de la fiscalité des sociétés, les produits imposables sont les produits d’exploitation, les produits ou revenus accessoires et les produits exception­nels. En cas d’apport de la nue-propriété d’un immeuble à une SCI, plus l’usufruitier de cet immeuble avance en âge et plus la valeur de son usufruit diminue. Dans le même temps et au même rythme, la valeur réelle de la nue-propriété de l’immeuble inscrite à l’actif de la société augmente par rapport à sa valeur comptable. Cette augmentation permanente fait que la SCI réalise des profits et, de ce fait, se trouve en présence d’une plus-value latente. En vertu du principe de prudence, cette augmentation de valeur n’est pas consta­tée sur le plan comptable. Fiscalement, cela explique qu’une plus-value latente n’a en principe pas d’incidence. Par exception, il en va différemment lorsque les plus-values sont constatées en comptabilité au moyen d’une réévaluation de bilan. Lorsque la nue-propriété d’un immeuble est inscrite à l’actif d’une SCI, cette société a donc vocation à réaliser une plus-value latente. Cette plus-value latente se concrétisera – c’est-à-dire deviendra un produit excep­tionnel – si la société décide de céder le bien inscrit à l’actif de son bilan ;
  • ensuite, le fait que le résultat d’une société soit déficitaire ou nul ne per­met pas d’en déduire que cette société est fictive. En matière d’IS, le Code général des impôts reconnaît l’existence des sociétés qui ne dégagent pas de résultats. Ces sociétés doivent s’acquitter d’une imposition minimale forfai­taire ;
  • enfin, la doctrine administrative indique que lorsque l’associé d’une SCI occupe à titre de résidence principale un immeuble inscrit à l’actif de cette société, cet associé bénéficie de l’exonération prévue en matière d’habitation principale, de la même façon que s’il en avait été lui-même propriétaire. Si la résidence principale d’un associé est inscrite à l’actif du bilan d’une SCI, cet immeuble n’a pas vocation à procurer des loyers à cette société. Cela revient à admettre qu’une SCI n’a pas forcément vocation à percevoir des produits d’exploitation.

Ces différentes raisons font qu’il n’est guère pertinent de considérer systé­matiquement comme fictive une SCI à l’actif de laquelle se trouve la nue-propriété d’un immeuble et, par là même, ferme la voie de l’abus de droit par acte fictif.

Si la voie de l’abus de droit par acte fictif est fermée, il ne reste plus à l’administration fiscale qu’à se placer sur le terrain de l’abus de droit par fraude à la loi. Cela oblige à démontrer que l’apport de la nue-propriété d’un bien à une SCI n’a pu être inspiré que par des motifs d’autres fiscaux.

A contrario, l’existence ne serait-ce que d’une seule raison de nature non fiscale suffit à exclure l’abus de droit par fraude à la loi. Il ne faut pas oublier que la Cour de cassation et le Conseil d’État tendent à affirmer la légitimité de la recherche du moindre coût fiscal. Cette recherche est même encouragée par le législateur. Celui-ci a institué des réductions du montant des droits de mutation à titre gratuit en cas de donation. Ces réductions obligent à conjuguer d’une part, la nécessité pour les contribuables qui souhaitent profi­ter au maximum des réductions de droits liées à l’âge du donateur de donner des biens alors qu’ils sont encore jeunes et, d’autre part, le fait que ces contri­buables soient obligés de se ménager des revenus de plus en plus longtemps en raison de l’augmentation constante de leur espérance de vie. La donation avec réserve d’usufruit permet d’atteindre ces objectifs.

Afin de tenter de faire perdre tout intérêt à l’opération consistant à apport un bien à une société avant la donation des droits sociaux de cette société, l’administration des impôts a fait voter un nouveau barème d’évalua­tion fiscale de l’usufruit viager. Mais il semble que cet objectif ne soit pas entièrement atteint. Le nouveau barème d’évaluation fiscale de l’usufruit via­ger est codifié à l’article 669 du Code général des impôts. Depuis le fer janvier 2004, l’application de ce barème est devenue obligatoire pour la liquidation des droits d’enregistrement et de la taxe de publicité foncière. En cas d’apport de la nue-propriété d’un bien à une société, les parties ne doivent recourir à ce barème qu’à partir du moment où l’apport donne lieu au paie­ment de droits d’enregistrement. Or, les apports purs et simples d’immeubles au profit d’une société relevant de l’IR sont exonérés de droits d’enregistre­ment. En cas d’apport de la nue-propriété d’un bien à une société soumise à l’IR, il semble donc que l’application du barème économique de l’usufruit demeure possible.

Partant, il faut déterminer si la valeur fiscale de l’usufruit viager donnée par l’article 669 du Code général des impôts avoisine sa valeur économique. Si tel est le cas, le contournement de cette disposition présente donc peu d’in­térêt et risque de susciter un litige avec l’administration fiscale.

Pour la liquidation de la taxe de publicité foncière, le barème fiscal de l’usufruit s’impose en revanche en toutes hypothèses.

– Lorsqu’une personne donne en pleine propriété les droits sociaux d’une société à l’actif de laquelle des biens sont inscrits en nue-propriété, il faut déterminer le taux de la réduction de droits applicable à cette donation. Puisque la donation des parts sociales ou des actions intervient en pleine propriété, il pourrait apparaître logique de pratiquer la réduction de droits applicable aux donations consenties en pleine propriété.

Mais l’article 790-I du Code général des impôts précise que les réductions de droits afférentes aux donations en nue-propriété « s’appliquent à concurrente de la fraction de la valeur des biens transmis représentative directement ou indirectement de la nue-propriété de biens ». En cas de donation des droits sociaux d’une société à l’actif de laquelle se trouve un bien en nue-propriété, cela signifie que la réduction de droits est de 35 % en présence d’un donateur âgé de moins de soixante-dix ans, de 10 % en présence d’un donateur âgé de soixante-dix ans révolus et de moins de quatre-vingts ans et de 0 % en pré­sence d’un donateur âgé de plus de quatre-vingts ans. Cette mesure conjuguée, le cas échéant, avec l’application du barème fiscal de l’usufruit viager fait quasiment perdre tout intérêt aux montages consistant à apporter la nue-propriété d’un bien à une société avant donation des parts sociales ou des actions de cette société.